UNE ANALYSE DE CAS A L’EPREUVE DE L’EXERCICE DES MANDATS...

Un élu au CSE ne peut pas être délégué syndical dans une entreprise de moins de 300 salariés, à moins que…

Cass., crim., 25 mai 1982, n° 81-93.443
Cass., soc., 18 juillet 2000, n° 98-42.625
Cass., soc., 11 septembre 2019, n° 18-23.764
Cass., soc., 22 janvier 2020, nº 19-13.269
Cass., soc., 8 septembre 2021, n° 20-13.694

UN PRINCIPE : LE NON CUMUL

Il est rappelé de façon constante par les juges, depuis un arrêt de cassation en date du 25 mai 1982, qu’un salarié ne peut siéger à la fois en tant que représentant élu et représentant syndical.

Les suppléants élus au CSE ayant perdu le droit de siéger avec voix consultative en présence des titulaires, s’est posée la question de la distinction entre titulaire et suppléant.

Ne pourrait-on admettre que les suppléants n’exerçant en pratique pas de fonctions électives puissent valablement être désignés représentant au CSE ?

Peu importe selon les juges que le salarié soit seulement suppléant, il n’en reste pas moins représentant élu. Comme l’expose un arrêt de cassation en date du 11 septembre 2019, c’est bien le principe de cumul des fonctions qui est prohibé...

Il est également à noter, que cette interdiction est d’ordre public et à ce titre aucune dérogation par convention n’est permise. C’est la raison pour laquelle les juges de la Cour de cassation ont, dans une décision du 22 janvier 2020, écarté la clause de l’accord de groupe introduisant la possibilité de cumul.

L’interdiction de cumul est bien d’ordre public et ne saurait souffrir d’exception.

COMPRENDRE L’INTERDICTION DU CUMUL...

Cette interdiction trouve sa source dans la distinction entre des fonctions que l’on voulait initialement "étanches" :

• Un élu au CSE, qui exerce sa fonction constitutionnelle de participation à la gestion des entreprises,
• Un représentant syndical, dans un rôle d’action syndicale de contrôle voire de contestation des décisions de l’employeur.

Dans la décision du 22 janvier 2020 cette distinction bien que rendue apparente s’est atténuée. La Cour de cassation part du constat d’une différence dans l’origine des mandats (l’un électif, l’autre désignatif) pour conclure qu’une même personne ne peut être à la fois appelée à se prononcer de façon consultative et délibérative.

QUID DANS LES ENTREPRISES DE MOINS DE 300 SALARIES ?

Dans les entreprises de moins 300 salariés, le législateur a prévu que le représentant syndical au CSE doit avoir la qualité de délégué syndical. Problème, le délégué syndical ne peut par principe être désigné que parmi les candidats aux élections CSE ayant eu un score d’au moins 10 % (sauf si un accord collectif en dispose autrement).

Justement, le nombre de sièges au CSE dans les entreprises entre 50 et 300 salariés est prévu par des dispositions légales. Il oscille de deux à sept titulaires et suppléants, toutes organisations syndicales confondues. Partant, le nombre de salariés ayant candidaté et ceux ayant obtenu la représentativité est généralement plus restreint que dans des structures de grande taille.

Ainsi, désigner un délégué syndical parmi les élus du personnel semble compliqué. Le législateur a en effet prévu que le délégué syndical est de plein droit représentant syndical au CSE. Mais, il y a incompatibilité entre la fonction de ce dernier avec celle de représentant élu. Il faudrait alors que le salarié choisisse entre délégué syndical et représentant élu.

Pour éviter d’en arriver à cette solution, les juges de la Cour de cassation ont néanmoins admis dès un arrêt du 18 juillet 2000, que l’incompatibilité entre ces deux fonctions « a pour effet de priver le syndicat d’un représentant » au CSE.

Dit autrement, dans une entreprise de moins de 300 salariés, il est permis pour un membre élu d’accepter la désignation comme délégué syndical sans renoncer à son mandat électif. Il devra pour ce faire renoncer au mandatement de représentant syndical.

A la lumière de cet arrêt on peut en déduire que le simple fait pour un élu d’être désigné DS entraîne de fait son renoncement – ainsi que celui du syndicat - à être représentant.

Notons enfin, qu’il n’appartient pas à l’employeur d’accepter ou non la désignation. S’il considère qu’il y a irrégularité, il devra saisir le tribunal dans les quinze jours suivant la désignation. Faute de quoi, l’irrégularité sera purgée de tout ses vices et aucune contestation ultérieure ne sera envisageable. Afin de prévenir tout contentieux il pourra néanmoins être judicieux pour le syndicat de faire parvenir la renonciation à l’employeur.

Reste un cas spécifique, les entreprises de moins de 50 salariés dans lesquelles il a été conventionnellement prévu la mise en place des délégués syndicaux...

Auteur, Michel PEPIN, Juriste, Service juridique UNSA

SECTEUR JURIDIQUE NATIONAL UNSA, BAGNOLET

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