PROCÉDURE : LE RÉFÉRÉ EN VUE DE PROUVER...

Dans le cadre des relations de travail, l’accès à l’information est structurellement déséquilibré. Ce phénomène, qualifié "d’asymétrie de l’information", place l’employeur dans une position dominante : il détient l’intégralité des registres, des droits et accès aux serveurs internes, des historiques de carrière et des données de connexion, aux flux de données entrantes ou sortantes de l’entreprise.
À l’inverse, le salarié se trouve souvent limité à ses seules "allégations".

Le référé probatoire, fondé sur l’article 145 du Code de procédure civile, constitue un levier juridique majeur pour rétablir l’équilibre des armes. Qualifié parfois de « perquisition civile » lorsqu’il est mis en œuvre avec succès, il permet d’obtenir des éléments de preuve essentiels avant l’introduction de toute instance au fond.

- Nature et objet du référé probatoire...

Contrairement au référé prud’homal classique, qui vise à obtenir une décision provisoire en démontrant, selon les cas, l’urgence, l’absence de contestation sérieuse (provision sur salaire) ou l’existence d’un trouble manifestement illicite (modification unilatérale du contrat de travail, licenciement d’un salarié protégé sans autorisation, etc.), le référé probatoire poursuit une finalité exclusivement préventive  : il s’agit d’établir ou de conserver une preuve avant tout procès sur le seul fondement d’un motif légitime, sans qu’il soit nécessaire de caractériser ni l’urgence ni l’évidence du droit invoqué.

Cette procédure permet de solliciter du juge des mesures d’instruction (expertises, constats de commissaire de justice, production forcée de documents) dont pourrait dépendre l’issue d’un litige futur.

Les conditions cumulatives de recevabilité :
1) un motif légitime : la demande ne doit pas être purement exploratoire. Le demandeur doit justifier d’un intérêt sérieux et de faits crédibles suggérant que la mesure est nécessaire à la solution d’un éventuel procès,
2) l’absence de procès au fond : la mesure est dite in futurum (pour l’avenir...),
3) impérativement être introduite avant la saisine du bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de Prud’hommes (CPH) sur le fond du litige.

- Domaines d’application et exemples pratiques...

* Preuve de la discrimination et de l’inégalité de traitement

Il s’agit de l’usage le plus fréquent. Le référé probatoire est l’outil privilégié pour établir un « panel de comparaison », que le litige porte sur une discrimination (basée sur un critère prohibé : sexe, âge, activité syndicale, origine, etc.) ou sur une violation du principe d’égalité de traitement (« à travail égal, salaire égal »).

La jurisprudence a validé la communication forcée de documents précis :

• Bulletins de paie de collègues nommément désignés pour comparer les rémunérations et les primes de sujétion.
• Registres uniques du personnel pour identifier les dates d’embauche et les évolutions de qualification.
• Tableaux issus de la Négociation Annuelle Obligatoire (NAO) révélant, par exemple, que la rémunération moyenne des salariés syndiqués est systématiquement inférieure à la moyenne globale.
• Rapports internes sur l’égalité professionnelle (Index égalité) pour étayer une suspicion de discrimination systémique.

* Harcèlement moral et intégrité des données numériques

Les preuves de harcèlement résident souvent dans les échanges électroniques.
Le référé probatoire permet de missionner un commissaire de justice pour procéder à l’extraction de courriels ou de fils de discussion, même si l’accès au compte professionnel a été révoqué.

Cette mesure garantit l’authenticité et l’horodatage des messages, évitant ainsi les contestations sur d’éventuels montages de captures d’écran.

* Heures supplémentaires et télémétrie

En cas de contestation sur la durée réelle du travail, le juge peut ordonner la saisie des journaux de logs (heures de connexion et de déconnexion aux serveurs), des données de badgeage informatique ou des relevés GPS des véhicules de fonction. La Cour de cassation considère que les heures enregistrées par un système de pointage informatique sont présumées autorisées, renforçant l’utilité de ces saisies.

- Cadre procédural : le choix de la juridiction...

Un choix stratégique s’impose selon la nature de la mesure souhaitée :

• Le Conseil de Prud’hommes (CPH) : la formation de référé est saisie par voie d’assignation ou de requête.
  La procédure est contradictoire ; elle ouvre un débat entre les parties sur l’utilité et le périmètre de la mesure. Cette voie est privilégiée pour la production de documents administratifs (registres, bulletins de paie) dont la disparition apparaît peu probable.

• Le Tribunal Judiciaire (TJ)  : le président du TJ dispose d’une compétence de droit commun pour délivrer des ordonnances sur requête, c’est-à-dire sans débat contradictoire. Particulièrement efficace, cette procédure garantit un effet de surprise, indispensable lorsqu’un risque de suppression de preuves (notamment informatiques) est avéré.

- Conciliation entre droit à la preuve et vie privée...

L’évolution jurisprudentielle, marquée par l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 26 mars 2025 (n° 23-16.068), encadre précisément le recours à l’article 145 du code de procédure civile afin de protéger la vie privée des tiers.

https://www.legifrance.gouv.fr/juri...

Le juge doit assurer un triple contrôle :
1. L’indispensabilité : la communication des pièces doit être strictement nécessaire à l’exercice du droit à la preuve.
2. La proportionnalité : l’atteinte portée aux droits fondamentaux des tiers (collègues) doit être proportionnée au but poursuivi.
3. Le cantonnement : le juge a le devoir de limiter le périmètre de la mission (ex : limitation temporelle aux trois dernières années).
4. le principe de minimisation : conformément au RGPD, les données personnelles non indispensables à la comparaison (adresses privées, coordonnées bancaires, numéros de sécurité sociale, etc.) doivent être systématiquement occultées.

- Recommandations pratiques...

La mise en œuvre de cette procédure requiert une rigueur méthodologique certaine :
1. Anticipation chronologique : toute saisine au fond rend la mesure fondée sur l’article 145 du code de procédure civile irrecevable pour les mêmes faits. L’anticipation est donc la clé de la stratégie probatoire.
2. Caractérisation du motif légitime : il convient d’étayer la demande par des indices objectifs pour convaincre le juge de l’utilité de la mesure.
3. Précision de la mission  : pour les recherches informatiques, l’utilisation de mots-clés précis et restrictifs (ex : « commission », « mandat », « objectifs ») est impérative pour éviter que la mesure ne soit requalifiée en mesure générale d’investigation illicite.
4. Gestion des coûts : le demandeur doit consigner une provision pour couvrir les frais de l’expert ou du commissaire de justice (estimés entre 1 500 € et 5 000 €). Ces frais pourront être recouvrés à l’issue du procès au fond.

En conclusion...

Le référé probatoire transforme la conduite du contentieux social en substituant une justice de la preuve matérielle à une justice de l’allégation. Instrument de vérité judiciaire, il constitue un avantage stratégique décisif pour la partie la plus faible au contrat, sous réserve d’une maîtrise technique irréprochable et du respect des libertés fondamentales.

Secteur Juridique National UNSA
Juridique@unsa.org

Image Crédit Freepik