ANALYSE :

Il ne lie pas l’administration, qui reste libre d’en suivre ou non les indications. Il ne lie pas non plus les juridictions. Il n’est pas prévu de voies de recours spécifiques à l’encontre de l’avis.

Cependant, il reste possible de demander un nouvel avis, en présence de nouveaux éléments pertinents.

Par ailleurs, puisque l’avis est un acte de droit souple, il est aussi possible d’opérer un recours pour excès de pouvoir contre l’avis.

En effet, la voie du recours pour excès de pouvoir est ouverte à l’encontre des « avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies » lorsque ceux-ci « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (CE 21 mars 2016, n° 368082, Fairvesta et CE 31 mars 2016, n° 390023, Numericable).

Ainsi, le Conseil d’État soutient qu’une prise de position d’une autorité publique, alors même qu’elle est dépourvue d’effets juridiques, étant du droit souple, peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, en raison des « effets notables » qu’elle pourra occasionner (CE, 19 juillet 2019, n° 426389, Mme LP).

De plus, le Conseil d’État déclare que « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices » (CE, 12 juin 2020, n° 418142, GISTI).

Enfin, le Conseil d’État résume sa jurisprudence notamment en indiquant que les actes de droit souple qui sont susceptibles de fonder un recours pour excès de pouvoir, s’ils sont « de nature à produire des effets notables ou sont susceptibles d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s’adressent » (CE, 10 février 2023, n° 456954, SHRI RAM CHANDRA mission France et autre).

° Droit en actions

Dès lors, au regard de ces jurisprudences, il est possible de contester un avis, tel que celui du collège de déontologie de l’éducation nationale, de la jeunesse et des sports, par un recours pour excès de pouvoir. En revanche, il faudrait rapporter la preuve que cet avis produit des effets notables ou ait une influence significative, ce qui est très difficile à prouver en situation puisque l’avis du collège ne lie pas l’administration, ni les juridictions.

De ce fait, entreprendre un tel recours n’est pas très conseillé, au regard de ses faibles chances de prospérer. Il faudra bien réfléchir avant de s’y risquer et de bien prendre la mesure des conséquences d’un échec et d’une décision de justice défavorable en droit public, même si celle-ci peut toujours avoir l’avantage de « préciser » l’application du droit...

Jade EL MARBOUH, juriste, Pôle Service Juridique, Secteur Juridique National UNSA

Pour toutes remarques, juridique@unsa.org