CONFIDENTIALITÉ DES AVIS DES JURISTES D’ENTREPRISE GARANTIE DE LA PROTECTION DE LEUR EMPLOI ?

Une prise en compte de la confidentialité à quelles conditions ?
« - Le juriste doit être titulaire d’un master en droit (ce sont en général les juristes les plus hauts placés dans la hiérarchie qui sont sollicités),

• Les personnes qui sont titulaires d’une maîtrise en droit, les étudiants qui ont validé la première année d’une formation de deuxième cycle conduisant au diplôme national de master en droit ou les détenteurs de l’un des titres ou diplômes reconnus comme équivalents par arrêté conjoint du ministre de la justice et du ministre chargé des universités qui justifient, à la date d’entrée en vigueur de la présente loi, d’au moins huit ans de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou de plusieurs entreprises ou administrations publiques sont considérés, pour l’application de l’article 58‑1 de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, comme titulaires d’un master en droit.
• Dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport évaluant les évolutions du métier de juriste d’entreprise et les conséquences de la confidentialité des avis juridiques.
• avoir suivi une formation aux règles éthiques,
• les consultations sont exclusivement destinées à la direction de l’entreprise employeur. »

La consultation protégée serait « une prestation intellectuelle personnalisée tendant à la fourniture d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application d’une règle de droit ». Elle devra porter la mention « confidentiel ».

Elle ne sera pas opposable dans le cadre d’une procédure pénale ou fiscale.

En revanche la confidentialité pourra être invoquée en matière civile, commerciale et administrative.

° Objet

Les consultations et avis des juristes d’entreprise étant couverts par la confidentialité, les entreprises n’auraient pas à les communiquer sans qu’un juge le leur demande ou une administration autorisée…

° Motivations

Comme l’énonçait le rapport préliminaire, la « profession de juriste d’entreprise n’est pas réglementée en France. Les avis juridiques rédigés par leurs soins et destinés à leur employeur ne sont donc pas protégés, contrairement aux échanges des avocats avec leurs clients, qui sont couverts par le secret professionnel. Or, cette absence de confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise est une exception parmi les principaux partenaires économiques de la France (2019 ([1]).

Au Royaume-Uni ou aux États-Unis, aucune distinction n’est faite entre les avis rendus par les avocats en cabinet et ceux produits par des avocats en entreprise.
Dans des pays comme l’Espagne ou les Pays-Bas, un statut spécifique d’avocat en entreprise existe : leurs avis juridiques bénéficient aussi de la confidentialité.
La Belgique a, elle, fait le choix de créer une nouvelle profession réglementée, dont la confidentialité des avis juridiques est opposable dans les procédures administratives mais également dans les enquêtes pénales. »

Pour autant la confidentialité n’était pas opposable aux autorités de l’Union européenne face à leur pouvoir de contrôle.

Le régime des avis juridiques des juristes d’entreprise pourrait donc être (pour les employeurs), par contraste et faute de garanties pour le juriste d’entreprise, « la première et principale faiblesse des entreprises françaises face aux procédures à portée extraterritoriale » ou « d’ingérences extérieures ». L’absence de dispositif en droit français conduirait les autorités administratives et judiciaires étrangères à cibler spécifiquement les entreprises françaises, où les preuves de responsabilités des dirigeants sont plus accessibles dès lors que le conseil n’est pas « confidentialisé » et bloquer par une protection exigeant d’abord qu’un juge soit saisi en interne.

Celles-ci étaient donc considérées de manière très discutable comme « particulièrement vulnérables face à des concurrents qui instrumentaliseraient les procédures pour obtenir des informations confidentielles ».

Risque aussi que les directions juridiques des grands groupes français soient, en conséquence, délocalisées (!?) Les porteurs de la réforme avançant également que « l’absence de protection dissuade les entreprises françaises de s’appuyer sur leurs propres services juridiques », redonnant aux seuls avocats le droit au conseil, aussi peut-être un obstacle disproportionné à l’exercice plein et entier du métier de juriste d’entreprise. On ne pourrait d’ailleurs y voir qu’une promesse de faillite de la préservation du droit et de son application dans l’entreprise, interrogeant sur le fait de savoir à qui profiterait la carence sinon au chef d’entreprise…

Certains recommandant de protéger les avis juridiques internes des entreprises en créant le statut d’avocat salarié en entreprise (cf. Exemple belge précité), qui serait soumis à des obligations déontologiques mais dont les avis juridiques seraient confidentiels (et le lien de « subordination » du salarié ? Ci-après).

Toujours selon les défenseurs de la « confidentialité », selon une enquête, les juristes d’entreprise se « retiendraient » (plus qu’on ne le croirait ?) de « formuler leurs avis par écrit », notamment lorsque ces avis portaient sur la « conformité de certaines pratiques avec le droit, par peur que leur avis soit ensuite utilisé contre leur entreprise, ou que le juriste d’entreprise ne puisse pas assumer pleinement son rôle de conseil ».

Auditionnés par le rapporteur, les représentants des juristes d’entreprise ont confirmé cette tendance à se censurer, par peur de « l’auto-incrimination », elle-même devenue sujet central dans le dispositif du lancement d’alerte, le « risque d’auto-incrimination » étant potentiellement institutionnalisé par la loi Sapin 2 imposant aux entreprises des contraintes fortes en matière de conformité, la compliance et des dispositions spécifiques en matière de lancement d’alerte (ci-dessous, pour autant, il ne s’agit pas de planter un arbre pour cacher la forêt, dont le bois aurait une toute autre exploitation que de constituer un paravent pour la protection du statut de juriste d’entreprise… !)

Toujours pour les défenseurs de la réforme, il serait particulièrement dommageable, alors même que les exigences de conformité qui pèsent sur les entreprises se multiplient (devoir de vigilance, protection des données, responsabilité sociale et environnementale…), de ne pas renforcer les garanties du consultants juriste de l’entreprise…

° Historique de la proposition de loi

* En 1982, un arrêt reconnaît la confidentialité des échanges entre avocats et clients, dans la limite de deux conditions : ces échanges doivent être liés à l’exercice des droits de la défense du client et l’avocat doit être indépendant, c’est-à-dire « non lié au client par un rapport d’emploi » ([2]).

* Cette jurisprudence a été confirmée en 2010 par la Cour de justice de l’Union européenne.

Les requérants demandaient l’annulation d’un arrêt du Tribunal qui ne faisait pas droit à leur demande de considérer certaines communications internes, saisies par la Commission européenne, comme protégées par la confidentialité alors même qu’un des correspondants était inscrit au barreau des Pays-Bas.

La Cour de justice a ainsi estimé que « l’exigence d’indépendance implique l’absence de tout rapport d’emploi entre l’avocat et son client, si bien que la protection au titre du principe de confidentialité ne s’étend pas aux échanges au sein d’une entreprise ou d’un groupe avec des avocats internes » ([3]).

Cet arrêt ne fait néanmoins pas obstacle à ce que les États membres mettent en place dans leur législation interne un principe de confidentialité des consultations rédigées par des avocats internes ou des juristes d’entreprise. C’est l’autonomie procédurale des États membres et cette possibilité d’ajouter une étape de levée administrative ou juridictionnelle de la confidentialité avant communication d’une consultation.

° Premières étapes législatives…

Le rapport d’un groupe de travail finissait de basculer dans l’idée donc de « mieux protéger les avis des directions juridiques au sein des entreprises, en leur conférant une immunité dans un cadre défini et avec possibilité de levée de la confidentialité ». Et ce, sans pour autant qu’une protection générale et absolue et recommandait d’envisager une procédure de levée de la confidentialité à la main d’un juge ou d’une instance indépendante.

La confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise venait très conceptuellement donc répondre à trois enjeux majeurs  : la maîtrise des informations par les gouvernance d’entreprises françaises, notamment vis-à-vi de l’étranger ; le maintien des gouvernance en France, la participation active des entreprises au respect des lois.

Pour autant, une commission d’enquête doutait de la pertinence de cette réforme : « si l’absence de confidentialité de l’avis des juristes d’entreprise serait l’une des principales motivations des entreprises à délocaliser leur direction juridique, il n’existerait aucune monographie disponible ni aucune étude adossée à cet argument. Les auditions n’ayant pas davantage convaincus sur le caractère nécessaire et attendu du dispositif. Le MEDEF, lors de son audition, avait posé que ce n’était pas une demande pressante  ».

* Un dispositif prévoyant la confidentialité des consultations juridiques délivrées par les juristes d’entreprise avait été adopté par le Parlement à l’article 49 de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027. Resté non aboutie sans examen au fond.

* (Re-) Dépôt au Sénat le 17 novembre 2023 de la proposition de loi n° 126 visant à garantir la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise.

Le dispositif proposé présentait des différences par rapport à celui adopté dans la loi d’orientation et de programmation de la justice 2023-2027  : définition de la notion de consultation juridique, confidentialité portait non seulement sur celle-ci, mais également sur l’ensemble des documents préparatoires ayant servi à sa rédaction, élargissement aux documents destinés également aux responsables de services opérationnels de l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise, niveau de diplôme requis pour bénéficier de la confidentialité était abaissé au niveau de la maîtrise, le champ de l’exception à la confidentialité était restreint aux procédures de nature à la fois pénale et fiscale.

° Discussions et contre-arguments, un contradictoire sur la proposition…

Durant 2024, des discussions nourries avaient lieu au Parlement en commissions et à l’hémicycle :

Dans les débats, il était rappelé la référence à une consultation, « un avis spécifique, identifié, traçable : elle n’est pas in personam, mais in rem (en raison de la matière et non du juriste lui-même).

Des conditions strictes sont prévues : le rédacteur de l’avis consultatif devra être identifié et remplir des conditions de qualification et de formation exigeantes (qui de ceux qui n’ont pas ce niveau, irresponsables de plein droit ?) ; le « destinataire ne pourra être que le représentant de l’entreprise, son organe de direction, d’administration ou de surveillance, ou ceux de ses filiales ; une mention obligatoire devra être apposée sur le document concerné, et celui-ci fera l’objet d’un archivage spécifique dans les dossiers de l’entreprise »

• L’amendement CL32, de repli, visait à exclure la matière prud’homale du domaine de la confidentialité.

Exemple, les entreprises élaborant des plans sociaux pour des raisons parfois que financières et spéculatives, et insuffisamment économiques : la justice doit pouvoir comprendre les mécanismes qui ont débouché sur la crise sociale et ses conséquences. L’intégration de la matière prud’homale du texte doit attester de la volonté de ne pas soustraire les entreprises à leurs obligations vis-à-vis des salariés, devoirs dont le respect est contrôlé par les conseils des prud’hommes ou les tribunaux judiciaires.

• L’amendement CL17 visait (dès 2024) à ce que la confidentialité ne soit pas opposable aux demandes des organisations syndicales et des représentants du comité social et économique (CSE) des entreprises. Les syndicats ou les représentants du CSE qui ne pourraient pas consulter la note rédigée par un juriste d’entreprise portant sur un plan de licenciements ou une délocalisation : l’objectif était pour certains que « personne ne puisse étudier les documents ayant préparé la liquidation des emplois ».

Réponse : pour autant, le texte ne rendait pas confidentiels les documents circulant à l’intérieur des entreprises, l’ensemble des documents extérieurs à la consultation d’un juriste d’entreprise ne bénéficieront pas de la confidentialité, permettrait d’en déduire ou pas la même analyse que le juriste interne, sans le mettre en cause ni l’exposer (cela pouvait s’entendre…).

• Quid d’un dirigeant qui aurait obligé son salarié à faire un faux (demande pour le moins frauduleuse, mais pas absente de managements d’entreprise) ? La personne qui aura apposé la mention en question en sera tenue pour pénalement responsable (c’est parfois ce qui est espéré par la hiérarchie…), s’il est prouvé que tel n’aurait pas dû être le cas.

• Le juriste d’entreprise, par son statut même, ne peut pas s’écarter ou être écarté d’un processus décisionnel ou de la stratégie d’entreprise (!?), disposant aussi d’un droit de retrait, de démission ou de rupture conventionnelle d’un commun accord, de prise d’acte ou de résiliation du contrat pour faute contractuelle de l’entreprise.

Les avocats sont, eux, soumis à des règles déontologiques strictes, et contrôlés par un ordre professionnel. Ils prêtent serment et sont indépendants de leurs clients, contrairement aux juristes d’entreprise, qui sont subordonnés à leur employeur.

• Le lien de subordination auquel sont assujettis les juristes d’entreprise les expose. La loi ne profiterait qu’aux grandes entreprises et aux dirigeants, alors même que le conseil du professionnel salarié est déjà souvent considéré comme un « fusible » dans la défense d’irresponsabilité des employeurs. Les procédures et normes internes ne manquent pas de mettre l’avis du juriste dans le logigramme des organisations et des processus de décisions. Pourtant, les juristes d’entreprise peuvent être dans une situation paradoxale : ils sont soumis au secret professionnel au même titre que les avocats, alors même que les avis qu’ils rédigent ne bénéficient pas de la même protection que ceux des avocats.

• La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique définit pourtant la qualification de lanceur d’alerte : cette proposition de loi doit exclure l’action de ces personnes du champ d’opposabilité de la confidentialité. Ce sont évidemment des risques d’abus et de dissimulation : soustraire ces documents aux autorités publiques et ainsi entraver les enquêtes et les contrôles. C’est appréhender et prévenir par refus de cette confidentialité, les futures entraves à l’accès des justiciables à la preuve ; la protection des lanceurs d’alerte et le droit à l’information des citoyens pourraient être remis en cause ou rendus plus difficile d’accès.

• C’est le creusement des inégalités entre les entreprises, selon qu’elles auront, ou pas, les moyens d’embaucher un juriste d’entreprise.

• Un salarié juriste n’est pas indépendant : on ne peut pas être indépendant tout en étant dans un rapport de subordination. Confidentialiser son travail sans garantie d’une reconnaissance d’un statut de déontologue renforce l’ambiguité du statut en entreprise.

• Toutes les entreprises ne disposent pas de « charte de déontologie » ou d’une « charte d’éthique » ou de « règles éthiques » et donc un ensemble de droits et d’obligations qui ont au moins pour vertu de décrire les processus directs ou indirects de « corruption » d’autorité des juristes salariés.

• Le code de déontologie des avocats définit en quoi l’indépendance constitue une garantie pour les justiciables et la société. Mais que sera l’éthique des juristes d’entreprise ? Qu’est-ce que cela peut vouloir dire dans un cadre d’un lien de subordination ?

• Pour les journalistes et pour les policiers, c’est inclus dans le contrat de travail ou le statut de la fonction publique. La violation de la règle constitue une faute professionnelle.

• Le juriste d’entreprise ne pourra-t-il plus donner à son patron un conseil juridique de qualification et de mesure des risques que les employeurs prennent déjà en compte ou non ? « Sur qui repose, fondamentalement, la responsabilité éthique dans une entreprise ? Sur son dirigeant » (cf. Débats parlementaires : « il n’y a pas de référentiel éthique pour les patrons » pour ne « pas nuire à la société, à l’état de droit, au climat » cf. CSRD et devoir de vigilance réduits à peau de chagrin… « Quand un juriste d’entreprise dit à son patron qu’il va violer la loi s’il fait telle chose, c’est un lanceur d’alerte interne. Or le texte fera en sorte qu’une telle alerte reste privée, secrète », c’est inacceptable… ).

• Quid également des délais de jugements dans une organisation de la justice qui peine à respecter les délais ?

° Dernier état de la proposition de loi…

«  Dans le cas d’un litige civil ou commercial, le président de la juridiction qui a ordonné la mesure d’instruction peut être saisi en référé par assignation, dans un délai de quinze jours à compter de la mise en œuvre de ladite mesure, aux fins de contester la confidentialité alléguée de certaines consultations.

Dans le cas d’une opération de visite conduite dans le cadre d’une procédure administrative, le « juge des libertés et de la détention peut être saisi par assignation, dans un délai de quinze jours à compter de l’opération de visite, par l’autorité administrative ayant conduit cette opération aux fins :
1° De contester la confidentialité alléguée de certaines consultations ;
2° D’ordonner la levée de la confidentialité de certaines consultations qui auraient eu pour finalité de faciliter ou d’inciter à la commission de manquements passibles d’une sanction au titre de la procédure administrative concernée ».

À réception de la dénonciation qui lui est faite de l’assignation, le commissaire de justice transmet sans délai au greffe du juge saisi l’ensemble des consultations placées sous scellé ainsi qu’une copie du procès‑verbal de ses opérations. Le juge procède à l’ouverture du scellé en présence, d’une part, d’un représentant de l’entreprise et, d’autre part, du demandeur ou de l’autorité administrative.

Après avoir entendu le demandeur ou l’autorité administrative et le représentant de l’entreprise, le juge statue sur la contestation et, le cas échéant, sur la demande de levée de la confidentialité de ces consultations.

Le juge peut adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle‑ci aux nécessités de la protection de la confidentialité. S’il est fait droit aux demandes, les consultations sont produites à la procédure en cours. À défaut, elles sont restituées sans délai à l’entreprise.
En l’absence de contestation ou de demande de levée de la confidentialité alléguée des consultations dans le délai de quinze jours prévu au B du présent IVIII, l’entreprise dispose d’un délai de quinze jours pour solliciter la restitution du scellé auprès du commissaire de justice. À l’expiration de ce délai de quinze jours, le commissaire de justice procède à la destruction du scellé si l’entreprise n’a pas sollicité sa restitution. Le commissaire de justice dresse, selon les cas, un procès‑verbal de restitution ou de destruction.  »

En CONCLUSION, la préservation des juristes d’entreprises et de leurs consultations doit sans doute passer par d’autres mesures que le statut de "confidentialiité". Même si cette réforme ne comporte pas que des intentions et dispositions défavorables à une trop grande exposition du juriste d’entreprise aux pressions et aux effets de la non acceptation de leurs avis et positions juridiques de prévention et d’alertes... Pour autant, il n’est pas sûr qu’ils demeurent moins exposés ou qu’ils ne doivent pas aussi parfois être mis dans la cause. La réponse de "confidentialité" n’est donc pas pleinement appropriée à la question posée et aux difficultés auxquelles elle est censée répondre. Il peut y avoir d’autres réponses.

La négociation de protections renforcées dans les accords collectifs sur la déontologie dans les activités de l’entreprise et la compliance. Le droit au refus, le retrait, une protection spéciale, des garanties de maintien d’emploi, le statut de lancement d’alerte, l’obligation de recours aux avocats en cas de doute sur la légalité, la saisine du Conseil d’administration, l’avis des organes de contrôles ou des contrôles d’État lorsqu’ils existent, un rescrit général, les médiateurs, l’immunité conditionnelle...

Secteur Juridique National UNSA,

juridique@unsa.org

LIENS DES RAPPORTS

https://www.assemblee-nationale.fr/...
https://www.senat.fr/rap/l25-260/l2...
https://www.assemblee-nationale.fr/...
https://www.senat.fr/petite-loi-ame...

DOCUMENTATIONS DES TRAVAUX PARLEMENTAIRES :

([1]) « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale », rapport établi par Raphaël Gauvain, député, Claire d’Urso, inspectrice de la justice et Alain Damais, inspecteur des finances, et publié le 26 juin 2019.

([2]) Cour de justice des Communautés européennes, arrêt du 18 mai 1982 – AM & S contre Commission des Communautés européennes, affaire 155/79.

([3]) Cour de justice de l’Union européenne, arrêt du 14 septembre 2010 – Akzo Nobels Chemicals Ltd ET Akcros Chemiclas Ltd contre Commission européenne, affaire 550/07.

• Daniel Soulez-Larivière, « La réforme des professions juridiques et judiciaires – 20 propositions », publié en juin 1988.
• « Rapprochement entre les professions d’avocat et de juriste d’entreprise », rapport remis à M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la Justice, en février 2004.
• Annexe 15 du rapport du comité des États généraux de la justice « Rendre justice aux citoyens » - rapport du groupe de travail sur la justice économique et sociale.
• « La compliance, socle de la confidentialité nécessaire des avis juridiques élaborés en entreprise », publié en novembre 2023 par Marie-Anne Frison-Roche, professeure d’université, directrice du Journal of Regulation and Compliance, dans le recueil Dalloz.

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